Referência Completa

ROCHA, Sergio André. Legalidade Tributária e Delegação Legislativa. Revista Direito Tributário Atual, [S. l.], n. 59, p. 782–807, 2025. DOI: 10.46801/2595-6280.59.32.2025.2754. Disponível em: https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/2754. Acesso em: 27 maio. 2025.

Notas pessoais

O Autor considera se contrapõe à doutrina que considera não ser possível a delegação legislativa de parte dos critérios formadores da hipótese de incidência tributária.

Ele parte do pressuposto de que a Constituição Federal de 88 não veda a delegação legislativa de matérias tributárias, ao contrário da constituição anterior. Ele argumenta que não há restrição às matérias tributárias no caso de Leis Delegadas, o que poderia levar à conclusão de que uma delegação feita pelo legislador ordinário seria possível, inclusive, ele entende que as restrições aplicáveis ao caso de Lei Delegada seria aplicável na delegação legislativa.

Assim, embora considere possível a delegação, ela deverá ser de forma restrita. O autor expõe alguns critérios que considera aplicáveis para o caso de delegação legislativa, para restringir a delegação.

Anotações

(27/05/2025 15:03:51)

“Uma das características principais dessas abordagens teóricas, que consideraremos adiante, é a premissa de que absolutamente todos os elementos essenciais da regra de incidência tributária deveriam estar explicita e integralmente previstos em lei, o que impediria a delegação ao Poder Executivo de competência para integrar a lei tributária por meio de atos administrativos.” (Rocha, 2025, p. 783)

“É importante destacar que nenhum desses autores, nem aqueles que foram influenciados por eles e seguiram suas abordagens teóricas, nega a relevância da legalidade tributária e a sua normatividade. O que tivemos, a partir da década de 1990, foi a consolidação de doutrinas divergentes sobre o conteúdo e o alcance da legalidade em matéria fiscal, a partir do que dispõe o texto constitucional.” (Rocha, 2025, p. 783)

“Nosso foco é a análise da legalidade tributária a partir da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional, centrada em uma questão específica: a lei enquanto veículo introdutor de deveres jurídicos tributários e a existência de competências normativas que possam ser exercidas pelo Poder Executivo neste campo.” (Rocha, 2025, p. 783)

“Percebe-se, assim, que não há dúvidas de que a regra geral do Sistema Tributário Nacional é que os elementos estruturantes da norma de incidência devem estar previstos em lei para que surja uma relação jurídica válida entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, da mesma forma que os elementos estruturantes da própria relação jurídico-tributária devem estar estabelecidos em lei.” (Rocha, 2025, p. 785)

“por mais óbvia que seja essa conclusão inicial, ela não esclarece um aspecto fundamental da legalidade tributária, que pode ser subdividido nos seguintes temas: (i) o papel dos atos administrativos normativos na integração das leis e (ii) a constitucionalidade da delegação de competências legislativas ao Poder Executivo.” (Rocha, 2025, p. 785)

“temos uma conclusão e uma pergunta. A conclusão: a Constituição Federal não veda a transferência de competências legislativas em matéria tributária para o Poder Executivo na hipótese de lei delegada editada segundo o seu art. 68. Por outro lado, a pergunta: a delegação por meio da lei delegada afastaria a possibilidade de delegação legislativa que não estivesse explicitamente autorizada no texto constitucional?” (Rocha, 2025, p. 789)

“Com efeito, as leis delegadas são um instrumento específico de delegação legislativa por meio do qual o Presidente da República solicita uma delegação de competências ao Congresso Nacional. A existência de tais leis, contudo, não afasta a possibilidade de o próprio Congresso Nacional delegar competências normativas condicionadas.” (Rocha, 2025, p. 789)

“Uma vez que, segundo a posição que estamos defendendo, somente seriam possíveis delegações condicionadas, cremos que as restrições previstas no § 1º do art. 68 da CF e o requisito estabelecido em seu § 2º, segundo o qual o Congresso Nacional “especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício”, poderiam ser consideradas referências para qualquer delegação – mesmo fora do contexto das leis delegadas.” (Rocha, 2025, p. 789) São apenas referências, considerando que não há restrições em delegações legislativas, é possível sustentar que essa aplicação analógica não tem cabimento, a delegação poderia tratar de forma diferente do que dispõe o art. 68, §§1º e 2º.

“De acordo com a posição que defendemos, o que este dispositivo proíbe é que o Poder Legislativo delegue integralmente sua competência normativa para o Poder Executivo sem estabelecer o critério de exercício da competência delegada. Por outro lado, em um cenário no qual a lei de delegação preveja as condições e os critérios da atividade normativa do Poder Executivo, os quais não podem exceder os limites legais, não cremos que seja possível argumentar que o legislador tenha deixado de estabelecer os elementos estruturais da hipótese de incidência e da relação jurídico-tributária, de modo que o art. 150, I, da Constituição Federal permaneceria íntegro e plenamente observado.” (Rocha, 2025, p. 790)

“embora a delegação legislativa seja possível no Direito Tributário, ela não é equivalente a uma transferência ampla e irrestrita de competências legislativas e, exatamente por essa razão, ao delegar competências normativas ao Poder Executivo, o Poder Legislativo não deixa de estabelecer os critérios da hipótese de incidência e da relação jurídica que se instaura com a ocorrência do fato gerador25” (Rocha, 2025, p. 791)

“A legitimidade da delegação de competências legislativas para o Poder Executivo depende: (a) de sua previsão no ordenamento jurídico ou, ao menos, sua não vedação; (b) da existência de ato específico que, de forma expressa, concretize a delegação; (c) da determinação, pelo Poder delegante, dos limites de atuação do ente delegatário; (d) da revogabilidade e indelegabilidade dos poderes delegados; (e) da preservação de igual competência pelo Poder delegante; e (f) do controle dos atos emitidos pelo delegatário pelo Poder delegante e pelo Poder Judiciário.” (Rocha, 2025, p. 792)

“as delegações legislativas em matéria tributária só serão compatíveis com a Constituição se forem restritas e condicionadas. Dessa forma, a delegação de competências normativas deve ser estabelecida por ato específico, emanado do Poder delegante, o qual estabelecerá os limites em que será legítima a atuação do ente delegatário.” (Rocha, 2025, p. 792)

“Tendo em vista que o Poder Executivo recebe uma competência normativa limitada, é óbvio que o Poder delegante (o Poder Legislativo) permanece com a competência plena para editar regras acerca das matérias afetas à competência do Executivo e pode, a qualquer momento, excluir sua competência normativa.” (Rocha, 2025, p. 793)

“Por outro lado, tendo em vista que o ente delegatário exerce uma competência normativa alheia, ele não pode transferi-la para outrem, sendo indelegável a competência recebida por intermédio de delegação legislativa.” (Rocha, 2025, p. 793) o mesmo argumento não poderia ser usado para ir contra a delegação de uma competência atribuída pela constituição?

“não cremos que seja correto limitar a delegação legislativa ao exercício da função extrafiscal. O que é absolutamente necessário, como vimos dizendo e repetindo, é que a lei estabeleça os critérios de exercício da competência delegada. Assim, por mais que as delegações legislativas sejam mais comuns no campo da extrafiscalidade, este não é o único campo em que ela é válida e legítima.” (Rocha, 2025, p. 796)

“Não surpreende, portanto, que essa decisão tenha sido alvo de tantas críticas, ou mesmo que tenha sido referida como uma espécie de ponto de inflexão das garantias e liberdades fundamentais dos contribuintes, como se o STF tivesse deliberada e intencionalmente reduzindo a amplitude da proteção que havia sido garantida pela Constituição Federal aos contribuintes. Uma fundamentação mais contida e focada no ponto controvertido – em vez da referência a uma suposta superação parcial da legalidade tributária – certamente teria causado menos ruídos.” (Rocha, 2025, p. 798) comentário sobre RE 1043313

“não nos parece que exista no Brasil qualquer “flexibilização” da legalidade tributária. O que se passa é que o STF reconheceu que a delegação de competências legislativas em matéria tributária é compatível com o princípio da legalidade.” (Rocha, 2025, p. 798)

“Cremos ser absolutamente inquestionável, portanto, que a segurança orçamentária é um princípio constitucional irmão do princípio da segurança jurídica tributária. Da conjugação de ambos temos o princípio da segurança da atividade financeira do Estado.” (Rocha, 2025, p. 800)

“Este é o que podemos chamar de um caso difícil de aplicação da regra da anterioridade e do princípio da segurança jurídica. A eficácia do Decreto n. 11.374/2023 estaria pautada pela anterioridade nonagesimal que rege as contribuições de financiamento da seguridade social?” (Rocha, 2025, p. 801) esse exemplo é ruim, pois o decreto de 22 tinha outros vícios de legalidade, a discussão sequer precisava passar pela anterioridade

“O que estamos sustentando é que a segurança jurídica não é um princípio unidimensional e que, em alguns casos, a segurança jurídica orçamentária entrará em colisão com a segurança jurídica tributária. Nesses casos difíceis, que são a exceção, as condições de precedência serão definidas de modo casuístico.” (Rocha, 2025, p. 802)

“Note-se, portanto, que, da mesma forma que a Constituição previu que a lei seja o veículo introdutor de deveres jurídicos referentes ao pagamento de tributos, ela também estabeleceu que somente a lei pode conceder desonerações tributárias. Portanto, a legalidade tributária não é unidimensional, ela é bidimensional.” (Rocha, 2025, p. 803)