202505292121 - Godoi e Ferraz (2012) - Planejamento tributário e simulação, estudo e análise dos casos Rexnord e Josapar

##Planejamento_tributário ##Simulação ##Dissimulação_Tributária ##Direito_tributário

Resumo da Obra

Os autores irão discutir as teorias envolvendo a simulação, primeiro no direito civil, e depois no direito tributário, para analisar dois casos concretos, o caso Josapar e o caso Rexnord.

Há uma descrição quanto às teorias voluntarias, objetivas e causalistas da simulação, sendo que nesse último, deve-se analisar a causa do negócio jurídico como um todo, alinhado às causas típicas dos contratos firmados.

Partindo para os casos tributários, sobretudo em casos de incorporação reversa, o CARF havia uma posição voluntarista, que analisava a veracidade das declarações de vontade apenas. Porém, passou a analisar os negócios jurídicos sob um viés que pode ser chamado de causalista, já que olha para todo o contexto de surgimento dos fatos analisados no julgamento.

Com essa mudança de posição, incorporações reversas para que a empresa deficitária possa compensar seus prejuízos passaram a ser considerados simulados, já que a incorporadora é quem deixava de existir na realidade. Até mesmo os sócios e corpo diretivo da incorporada é que passava à gestão da incorporadora.

Esses casos foram analisados pelo TRF4, que chancelou o entendimento do Conselho de Contribuintes, pois considerou que a análise de simulação deve considerar todo o contexto econômico em que se insere a operação jurídica.

Já o STJ negou a análise do mérito diante do óbice da súmula 7, porém os autores consideram que essa posição pode ser considerada como uma confirmação dos fundamentos do TRF4. Consideraram que foi um silêncio eloquente.

Assim, os autores concluem o artigo afirmando que há uma clara preponderância do conceito amplo e causalista da simulação.

Conexões

202504281141 - Segregação de atividades e planejamento tributário

Citações e Passagens Relevantes

“A legislação de cada país cuida tanto de definir os critérios que distinguem o planejamento tributário lícito (em que o fisco deve acatar os procedimentos do con- tribuinte) de situações em que o fisco pode desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados pelo contribuinte quanto de exigir os tributos devidos.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 360)

“Mas esses limites do planejamento tributário se baseiam em conceitos jurídicos indeterminados, que só se tornam realmente claros à medida que a jurisprudência dos tribunais examina situações concretas, e aplica caso a caso os critérios e os con- ceitos contidos na legislação.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 360)

“a doutrina se divide em duas posi- ções. Para a posição tradicional e majoritária,3 somente em caso de simulação – tal como conceituada pelo direito civil4 – o fisco pode desconsiderar atos e negócios praticados com a finalidade de evitar ou reduzir a incidência tributária; não havendo simulação nem qualquer outro tipo de dolo ou fraude (sonegação), considera-se que o contribuinte pratica elisão tributária plenamente legítima e eficaz, que somente pode ser combatida por normas específicas que pouco a pouco vão preenchendo as lacunas da lei exploradas pelo planejamento tributário. Já a doutrina minoritária defende que não só em casos de simulação, mas também em casos de fraude à lei, abuso do direito ou outros ilícitos atípicos o fisco pode desconsiderar atos e negócios praticados com a finalidade de evitar ou reduzir a incidência tributária.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 360)

“o combate continuou a ocorrer no cotidiano da fiscalização tribu- tária com base na possível caracterização de simulação, nos termos do inciso VII do artigo 149 do CódigoTributário Nacional, que permite que a autoridade administra- tiva efetue lançamento “quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação”. Portanto, pelo menos no aspecto prático da questão, pode-se dizer que no Brasil os limites do planejamento tributário são atualmente traçados pela jurisprudência como consequência dos con- tornos concretos do conceito de simulação, e não como consequência do alcance de institutos como a fraude à lei, o negócio indireto ou o abuso do direito. Exatamente por isso é de importância fundamental o estudo do conceito de simulação.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 361)

“o presente estudo preten- de analisar criticamente a postura do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (CC-MF, atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça na solução de dois casos (Josapar e Rexnord) que consideramos paradigmáticos quanto à postura atual da jurisprudência brasileira sobre os limites do planejamento tributário” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 362)

“Para os autores adeptos dessa concepção, a simulação é conceituada como uma divergência intencional entre a vontade real, isto é, aquilo que as partes efetivamente pretendiam em seu íntimo, e a declaração” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 363)

“Os requisitos essenciais da simulação para a concepção tradicional são: uma declaração (a) enganosa, ou seja, deliberadamente desconforme com a intenção das partes, (b) concertada com a outra parte para (c) enganar ou iludir terceiros13. Diante da insuficiência da tese voluntarista e das injustiças a que conduzia o rigor da teoria volitiva de Savigny, e diante do fato de que não atendia às exigências de cer- teza e segurança que deveriam presidir as relações jurídicas, surgiu, na tentativa de solucionar esse problema, a teoria da declaração (Miranda, 1980, p. 7).” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 364)

“a partir dos estudos de Emilio Betti, surgiu a concepção objetiva” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 364) “do negócio jurídico, a qual trouxe novas luzes ao fenômeno da simulação, ao colocar em primeiro plano a função econômico-social do negócio jurídico” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 365)

“não interessam ao direito os motivos que levaram as partes à celebração do negócio jurídico, mas apenas o objetivo prático perseguido com o aludido negó- cio. O objetivo a ser alcançado pelo negócio firmado entre as partes, contudo, deve se reduzir a uma daquelas típicas funções econômico-sociais da autonomia privada (causas dos negócios), que são dignas de tutela jurídica. Vale dizer: não é o querer individual que importa (o motivo concreto), mas a causa do negócio jurídico, de modo que sua falta ou ilicitude desviariam o negócio de sua função social, para torná- lo antissocial.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 365)

“Já o conceito causalista de simulação é mais amplo: a simulação também é vista sob a ótica do descasamento entre a causa típica do negócio e as intenções práticas das par- tes, e o intéprete indaga sobre a eventual falta de sentido ou propósito econômico nos atos e negócios jurídicos praticados, os quais são examinados sempre de manei- ra conjunta ou global. Caso os tribunais administrativos e judiciais analisem os planejamentos tributários com base nesse conceito, a consequência será a identifica- ção de simulação em situações em que a doutrina tradicional nunca consideraria estar presente tal instituto jurídico.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 367)

“O fisco federal desconsiderou as sucessivas incorporações, precedidas de cisões parciais, das empresas Rexnord e Josapar por empresas deficitárias e inativas. Essas incorpora- ções eram seguidas de alteração da razão social, do objeto social e do endereço da incorporadora, os quais passavam a ser os da empresa incorporada, com o propósito de compensar os prejuízos fiscais da incorporadora com o imposto de renda apurado pela empresa lucrativa.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 367) incorporação inversa

“As mencionadas empresas, em suas defesas na esfera administrativa, alegavam que todas as operações foram realizadas dentro da lei, que os atos de incorporação adotaram forma jurídica legítima e que o ordenamento jurídico não proíbe que uma sociedade deficitária incorpore uma sociedade lucrativa.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 367)

“Mas a partir de 1996, tendo como marco o julgamento do caso Rexnord pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (Acórdão nº CSRF/01-02.107), a jurisprudência das” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 367)

“Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes passou a adotar um conceito de simulação que leva em conta o grau de artificialidade do planejamento tributário e os verdadeiros efeitos econômicos subjacentes aos negócios. Essa nova postura afas- tou-se daquela tradicional, que considerava todo e qualquer planejamento tributário como elisão lícita e eficaz quando não presentes os requisitos configura- dores da evasão-sonegação, em que o contribuinte ilude ou engana as autoridades fiscais (Godoi, 2007, p. 288-289).” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 368)

“Também nesse caso a incorporadora estava desativada, não possuía empregados e não tinha em seu ativo máquinas ou equipamentos. Após a incorporação, a incor- poradora mudou seu objeto social e passou a adotar o mesmo nome, o mesmo objeto social e a mesma diretoria da empresa incorporada.Tudo isso demonstra que a finali- dade concreta da operação era que a empresa incorporada (cuja estrutura operacional continuou intacta após a incorporação) pudesse compensar os prejuízos acumulados pela incorporadora (cuja estrutura operacional simplesmente não existia antes da incorporação e se tornou a estrutura da incorporada após a incorporação). Mas nada” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 368) comentando o ac 101.94.127

“Também nesse caso a incorporadora estava desativada, não possuía empregados e não tinha em seu ativo máquinas ou equipamentos. Após a incorporação, a incor- poradora mudou seu objeto social e passou a adotar o mesmo nome, o mesmo objeto social e a mesma diretoria da empresa incorporada.Tudo isso demonstra que a finali- dade concreta da operação era que a empresa incorporada (cuja estrutura operacional continuou intacta após a incorporação) pudesse compensar os prejuízos acumulados pela incorporadora (cuja estrutura operacional simplesmente não existia antes da incorporação e se tornou a estrutura da incorporada após a incorporação). Mas nada” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 368)

“disso importa para a visão subjetiva e voluntarista da simulação, que só se preocupa com a estrutura formal da operação e em afirmar que as partes realmente queriam realizar o negócio praticado, sendo irrelevante saber para qual finalidade prática o direito criou e regulou determinado negócio (no caso, a incorporação societária), bem como indagar se o propósito concreto buscado pelas partes é eventualmente contraditório ou incongruente com aquela finalidade prática.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 369)

“Três notas merecem destaque no julgamento da Apelação Cível nº 2004.71.10.003965-9/RS (relator desembargador federal Dirceu de Almeida Soares, 2ªTurma, DJ 06.09.2006).A primeira é que o acórdão fez a distinção tradicional entre elisão fiscal (utilização de meios lícitos e diretos, em momento anterior à ocorrência do fato gerador, para evitar ou minimizar a tributação) e evasão fiscal (utilização de meios ilícitos, em momento posterior à ocorrência do fato gerador, para reduzir a carga tribu- tária), para concluir que é admitida a elisão fiscal quando não houver simulação do contribuinte. Mas o conceito de simulação adotado pelo acórdão foi um conceito amplo, que leva em conta as condições econômicas e operacionais da operação como um todo.Vale dizer, um conceito causalista de simulação, e não um conceito voluntarista.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 369)

“A primeira é que o acórdão fez a distinção tradicional entre elisão fiscal (utilização de meios lícitos e diretos, em momento anterior à ocorrência do fato gerador, para evitar ou minimizar a tributação) e evasão fiscal (utilização de meios ilícitos, em momento posterior à ocorrência do fato gerador, para reduzir a carga tribu- tária), para concluir que é admitida a elisão fiscal quando não houver simulação do contribuinte. Mas o conceito de simulação adotado pelo acórdão foi um conceito amplo, que leva em conta as condições econômicas e operacionais da operação como um todo.Vale dizer, um conceito causalista de simulação, e não um conceito voluntarista.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 369)

“Ou seja, após a análise global da situação, e não apenas do ato de incorporação isoladamente consi- derado,concluiu oTribunal que restou demonstrado que, de fato,a incorporada é que “absorveu” a deficitária/ incorporadora, e não o contrário, “tendo-se formalizado o inverso apenas a fim de serem aproveitados os prejuízos fiscais da empresa deficitária, que não poderiam ter sido considerados caso tivesse sido ela a incorporada, e não a incorporadora, restando evidenciada, portanto, a simulação”.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 370)

“No caso concreto da Apelação Cível 2002.04.01.014021-6/RS (empresa Rexnord), houve diversas incorporações às avessas ao longo do tempo: uma mesma empresa (Rexnord Correntes) formalmente “morria” (visto que era incorporada) e materialmente “renascia” (pois a empresa incorporadora passava a adotar todas as características operacionais e societárias da empresa incorporada) várias vezes. O contribuinte se batia por uma aplicação formalista do conceito de simulação, alegan- do que “não existem falhas formais ou legais nas operações realizadas”. Mas o acórdão subscreveu a conclusão da sentença, segundo a qual há simulação se a operação “não refletir a realidade econômica do negócio” ou se o negócio “for realizado com o único objetivo de permitir o aproveitamento de prejuízos fiscais ou de balanços negativos para a redução da carga tributária”.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 370)

“Do ponto de vista estritamente processual, a 2ªTurma do STJ se recusou a entrar no mérito da ocorrência de violação do acórdão doTRF ao artigo 102 do Código Civil, alegando que para entrar nesse mérito teria que proceder à “análise de todo o arca- bouço fático apreciado pelo Tribunal de origem e adotado no acórdão recorrido, o que é inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ”.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 372) caso josapar

“A 2ª Turma do STJ, no caso concreto, confundiu o pleito de reexame fático de provas levadas em conta no acórdão recorrido (vedado no âmbito do recurso especial) com o pleito – perfeitamente cabível e mesmo natural no âmbito do recurso especial – de nova valoração jurídica de fatos incontroversos estabelecidos nas instâncias infe- riores.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 372) arruma josapar

“Se do ponto de vista processual o STJ se recusou indevidamente a enfrentar o méri- to da questão, o fato é que, de um ponto de vista pragmático, o acórdão do STJ pareceu apoiar a postura interpretativa do TRF da 4ª Região.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 374)

“Portanto, analisando o acórdão do STJ do ponto de vista estritamente processual, poder-se-ia chegar à conclusão de que o tribunal se omitiu, deixando em aberto e sem uma definição clara a questão do conceito de simulação e dos limites de validade dos pla- nejamentos tributários. Mas,a despeito de o STJ não ter interpretado explicitamente os dispositivos do Código Civil sobre simulação nem definido expressamente qual con- ceito de simulação deve ser seguido pelos aplicadores da lei tributária para fins de desconsideração de atos e negócios praticados pelos contribuintes, o fato é que o STJ apoiou a escolha doTRF da 4ª Região quanto aos fatos e às circunstâncias que devem ser levados em conta para ter ou não por configurada a simulação, bem como apoiou a pos- tura de se indagar sobre a viabilidade econômica da operação e não sobre a regularidade formal do negócio jurídico.A aparente omissão do STJ quanto ao não conhecimento do recurso especial se mostrou eloquente se se leva em conta o conteúdo de sua avaliação sobre a maneira pela qual o TRF da 4ª Região valorou juridicamente a realidade fática para fins de aplicação do instituto da simulação.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 375)

“Baseando-nos nos pronunciamentos que os tribunais superiores brasileiros (TRF da 4ª Região e STJ) até o momento têm proferido acerca do conceito de simulação – e consequentemente acerca dos limites do planejamento tributário –, podemos dizer que há clara preponderância do conceito amplo e causalista de simulação. Segundo esse conceito, os atos e os negócios jurídicos concatenados artificiosamente pelo” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 375) “contribuinte devem ser vistos num amplo contexto global, levando-se em conta aspectos fáticos, econômicos e operacionais que a doutrina tradicional da simulação considera irrelevantes.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 376)

“A prevalecer e consolidar-se tal tendência jurisprudencial, o conceito amplo de simulação vigente no ordenamento desempenhará por si só o papel de “instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito”, que a Exposição de Motivos da Lei Complementar nº 104/2001 reservou para o dispositivo do parágrafo único do artigo 116 do CTN, atualmente sem aplicação por falta de regulamentação pelo legislador ordinário.” (Godoi e Ferraz, 2012, p. 376)