202506071202 - Komárek (2013) - Reasoning with Previous Decisions, Beyond the Doctrine of Precedent
Resumo da Obra
Escreva um resumo conciso da obra, destacando os pontos centrais, o contexto histórico e os temas principais abordados.
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202507100838 - Spamann (2024) - Civil V. Common Law, The Emperor Has No Clothes
Fichamento
O artigo visa estudar como a tradição do civil law trabalha com os casos passados, já que há uma predominância do commom law para análise dos precedentes, o que não implica que inexista uma prática jurídica no direito continental que não lide com os casos passados, e que não seja igualmente racional. Para isso o autor toma uma noção mais ampla de precedente, introduzindo o conceito de “argumentação com decisões prévias” [“reasoning with previous decisions”]
“I. THE COMMON LAW NOTION OF PRECEDENT AND ITS LIMITATIONS”
Limitar a argumentação com decisões prévias à visão da teoria de precedentes é bastante estreito, pois não reflete o que os tribunais estão fazendo.
Os teóricos do commom law dão ênfase na distinção do texto do precedente da regra dele derivada, pois o que importa é a regra como foi usada, não como foi expressada. O processo de induzir qual a regra implícita do precedente é o que se chama de encontrar a ratio ou holding, distinguindo da mera dicta. Assim, “quando se está procurando pela ratio do caso, não é que o tribunal disse que importa, mas o que o tribunal decidiu” [trad. livre: “When looking for the ratio of a case, it is not what the court said which matters but what the court decided”] (Komárek, 2013, p. 151)
Outra peculiaridade da forma como o commom law argumenta com casos prévios é a importância atribuída aos fatos, identificando os fatos materialmente relevantes para comparação com o precedente. Nisso é dado de exemplo um caso decidido pelo Justice Cardozo no caso MacPherson, no qual ele apresenta uma argumentação focada nas minúcias dos precedentes por ele citados, de forma a criar uma distinção, esse seria um dos exemplos paradigmáticos de como os commom lawyers argumentam utilizando as especificidades dos casos concretos, analisando detalhadamente os fatos, o que distinguiria da tradição continental do direito, que tende a abstrativizar os casos, como o autor conclui:
“The close attachment to the “real-life situation” is often taken as a distinctive feature of common law, separating it from the continental European tradition, which is said to focus on abstractions.” (Komárek, 2013, p. 152)
Essa caracterização levou diversos autores a afirmar que a Corte Europeia de Justiça trata os fatos de forma muito sumarizada, sendo que o presente autor discorda, sobretudo em casos sensíveis, no qual a Corte tenta limitar o escopo de suas decisões para reduzir o impacto em casos futuros, apresentando um caso julgado, relacionado ao direito de residência na Europa, no qual a Corte analisou os fatos de forma profunda para distinguir de outro caso já decidido, tal como o próprio Justice Cardozo fez.
Além disso, os fatos concretos também deixam de importar em certos julgamentos realizados no commom law, especialmente em casos constitucionais, mas também na interpretação de regulamentos [“Yet, concrete facts often do not matter, especially in constitutional adjudication, but also when interpreting statutes. This is true for courts in common law jurisdictions as well.” (Komárek, 2013, p. 153)], sendo apresentado um exemplo de julgamento no qual a suprema corte argumentou utilizando distinções não baseadas nos fatos do caso concreto em julgamento, mas nas diferenças existentes de forma abstrata das legislações questionadas em cada caso.
“In many systems, when constitutional courts review legislation, they can do so in an abstract context—on a petition of constitutionally qualified actors raised independently of a particular “case or controversy.” There is no factual background in such cases, only legislative provisions that are to be measured against another set of abstract norms, i.e., the constitution. Similarly, when the ECJ adjudicates a Member State’s infringement of EU law, it often only examines the compatibility of national legislative provisions with European directives or Treaty articles. Does that mean that the ECJ or continental constitutional courts cannot employ the proper “case law method?”” (Komárek, 2013, p. 154)
O comparativista inglês pensa que não [respondendo à pergunta da citação acima], mas ele está errado, mesmo quando analisando casos desprovidos de fatos concretos, a Corte Europeia de Justiça procede de forma similar ao Justice Gonzales, destacando a importância de certos aspectos das decisões prévias que são relevantes ou não para ajudar na solução do caso em disputa.
O autor pensa que o método do case-law parece estar sendo enfraquecido pelo processo chamado de textualização do precedente, no qual os juristas estão dando mais atenção às palavras exatas utilizadas no precedente do que se dava no passado, isto é, as palavras deixaram de ser o indício do que seria o direito do precedente, elas passaram a ser o próprio direito.
“The common law “case-law method” seems to be undermined by the process called “textualization of precedent.” Peter Tiersma recently observed that “lawyers are paying much closer attention to the exact words of opinions than they did in the past.” In his view, “[t]he words of an opinion are not evidence of the law, as they once were. They are the law.”” (Komárek, 2013, p. 155)
O texto das decisões judiciais também importa no caso da corte europeia, havendo uma predominância de citação de passagens sem que haja uma devida contextualização, o que leva a uma abordagem bastante textualista pela Corte Europeia de Justiça ao lidar com casos passados. Assim, as palavras utilizadas nos julgamentos são tomadas como se fossem legisladas e diferenças nas palavras, e não relacionadas às circunstâncias do caso, são tomadas como relevantes ao se argumentar com casos passados.
Isso não quer dizer que os casos julgado pela Corte Europeia de Justiça não apresenta uma ratio, ou que eles não aplicam qualquer técnica do case-law, nem que todas as palavras ditas no julgado são tomadas como tendo a mesma importância. Essas conclusões derivam da visão tradicional do precedente no commom law, o que tem levado autores a ignorar outros modelos possíveis de argumentação usando casos passados.
“This does not mean, however, that ECJ decisions “do not yield any ratio,” as one legal theorist suggested, or that the ECJ does not even employ any meaningful case law technique nor that everything it says in its decisions has the same legal relevance. These conclusions are based on the traditional common law notion of precedent, which has led their authors to ignore other possible models of reasoning with previous decisions.” (Komárek, 2013, p. 157)
“II. MODELS OF REASONING WITH PREVIOUS DECISIONS”
A partir dos exemplos acima é possível notar duas formas de se argumentar com casos prévios, uma vinculada ao caso (case-bound) e uma legislativa. Casos como o McPhearson representa bem o case-bound, onde a análise dos fatos é essencial tanto para as cortes prévias ao fazerem a decisão como para as cortes subsequentes ao extrair a regra jurídica do caso. É através dos fatos que os advogados e juízes irão fazer distinções e, caso seja necessário, afastar as implicações normativas para o caso em análise.
A presença direta dos fatos é um dos fatores distintivos do entendimento do clássico commom law e do raciocínio a partir da legislação. Neste, os fatos são deixados de lado e é feita a análise da legislação sob um ponto de vista abstrato, o que não quer dizer o total abandono do contexto em que o caso chega para ser julgado. Assim, é possível distinguir duas variantes do modelo vinculado ao caso, acentuado aos fatos e acentuado às normas. “We can therefore distinguish two variants of the case bound model: fact-intensive and norm-intensive.” (Komárek, 2013, p. 158)
Por outro lado, julgamentos baseados em fórmulas, segundo o autor, resume o modelo legislativo, em que não apenas a argumentação é diferente mas também a elaboração da decisão opera de uma forma mais parecida com um processo legislativo do que decidir um caso. No entanto, ainda que seja redigido de uma forma quase legislativa, isso não quer dizer que ela será interpretada sempre como se fosse um texto legal, já que nos casos julgados posteriormente, os tribunais podem aplicar uma argumentação tal qual o case-bound à um precedente formado segundo o esquema legislativo, sendo dado um exemplo de um caso dos EUA [“Although the language of O’Brien invites reasoning in the legislative way, the Court of Appeal’s majority opted for the case-bound model.” (Komárek, 2013, p. 159)]
A possibilidade de se migrar de um modelo para outro depende da forma com que a decisão apresenta as informações necessárias para a recontextualização do caso, não sendo necessária tantas informações para que essa alteração ocorra.
“The possibility to move from one model to another depends on the content of the previous decision—whether it contains enough legally relevant information to re-contextualize a test that is otherwise used in reasoning in the legislative way. Such re-contextualization, and the shift to another model of reasoning, are possible with relatively little information on the previous decision, as the following example from the ECJ’s jurisprudence shows.” (Komárek, 2013, p. 159)
Assim, a argumentação com casos prévios é sempre uma relação de dois atores, o decisor prévio e subsequente argumentador. Quem elabora a decisão prévia pode influenciar o subsequente a partir do estilo da linguagem empregada, assim como com os dados do caso fornecidos na decisão, de forma que, sendo fornecida informações suficientes o ator subsequente poderá argumentar o caso a partir do modelo do case-bound.
Em algumas jurisdições não é possível essa alternância de modelos, no entanto. Na Itália, por exemplo, comumente apenas a ementa (headnotes) é publicada, e a argumentação fica estrita ao texto da ementa. Essa prática é criticada como um “case positivism” ou “headnote positivism”, no entanto, as críticas resultam de uma falha em entender que o modelo legislativo de argumentação deriva de uma noção diversa de autoridade judicial, que não está focada em apresentar soluções para um caso concreto.
“In some jurisdictions, however, this re-contextualization and the shift from the legislative to the case-bound model is not possible. In Italy, for example, very often only headnotes are reported and reasoning with previous decisions thus focuses exclusively on the text of a headnote as opposed to the context of the case. This practice is sometimes criticized as “case positivism” or “headnote positivism.” Much of this criticism, however, results from the failure to understand that the legislative model is based on a different notion of judicial authority, which does not emphasize on deciding concrete cases and controversies.” (Komárek, 2013, p. 160)
A possibilidade de recontextualização dos casos faz das ementas ligadas às decisões do commom law algo diverso do que ocorre no modelo continental. As ementas aumentam a eficiência da argumentação com casos passados, na medida em que eles resumem o caso e os principais argumentos que levaram à decisão tomada, sendo particularmente relevante quando se trata de casos em que não há muitas controvérsias, sendo bastante natural o apego à ementa, já que afasta a necessidade de se analisar cada caso de forma detalhada, o que tornaria inoperável a argumentação com casos passados, já que seria extremamente custoso. Além disso, as ementas promovem o modelo legislativo de argumentação.
“Headnotes make reasoning with previous decisions more efficient. They summarize the case and the principal reasons that led to the decision.” (Komárek, 2013, p. 160)
“Reliance on headnotes is quite natural, since the need to analyze every case in detail (in order to ascertain the rule which it contains) would make reasoning with previous decisions so costly that it would become inoperable. Headnotes therefore promote the legislative model of reasoning with previous decisions.” (Komárek, 2013, page 161)
Embora haja críticas ao argumentação a partir de ementas, de que a extração de ratio decidendi a partir da ementa seria uma argumentação pobre, o autor enfatiza que ela é operacional para o dia-a-dia, sendo possível argumentar a partir de ementas, e sendo questionada a aplicação do precedente, o modelo legislativo (ilustrado na ementa) será substituído pelo modelo do case-bound. Apesar de que, continua sendo possível a utilização das ementas das decisões de uma forma ligada ao modelo do case-bound:
“The concept of adjudication, inseparable from the context of the case, thus leads to the use of headnotes in a case-bound mode. Note, however, that the use of common law terminology such as “dicta” does not turn the legislative model of reasoning into the case-bound model.” (Komárek, 2013, p. 162)
“III. THE MODELS AND JUDICIAL AUTHORITY”
A difusão dos dois modelos de argumentação levanta duas questões, a primeira é por que o paradigma do commom law de precedente dominou os estudos teóricos e comparativos? e segundo, se o modelo legislativo não daria às cortes um poder legislativo muito livre, em contradição à premissa básica do direito continental? a resposta à ambas as questões lidam com diferentes perspectivas da autoridade judicial.
O modelo legislativo corresponde à um ideal de autoridade hierárquica, em que as decisões não são tomadas para servirem de exemplos para decisões futuras, o que o juiz busca é apenas uma regra de autoridade hierárquica superior para decidir o caso, os fatos acabam sendo deixados de lado.
“In the system organized according to the hierarchical ideal, the decisions of the highest courts ‘were not treated as exemplars of how a life situation had been resolved in the past so that the case sub judice could be matched with these examples of earlier decision making. Rather, what the judge was looking for in the “precedent” was a rulelike pronouncement of higher authority, the facts of the case stripped to their shadows.’ [“MIRJAN R. DAMA ̆ SKA, THE FACES OF JUSTICE AND STATE AUTHORITY: A COMPARATIVE APPROACH TO THE LEGAL PROCESS (1986). p. 33-34] ”(Komárek, 2013, p. 163)
Nesse modelo de decisão, a autoridade deriva da posição hierárquica da corte, o que a corte superior decidir constitui um comando autoritativo que deve ser seguido.
O modelo do case-bound, por sua vez, está mais ligado a um ideal de autoridade por coordenação. nesse sentido, a autoridade decorre da experiência e sabedoria acumulada da vivência dos julgadores, de sua fixação às situações da vida real, em que as decisões prévias são tomadas como autoridade de sabedoria acumulada entre os fatos brutos. Assim, as regras derivadas de casos passadas foram testadas na vida real, que lhes dá autoridade para serem seguidas em casos futuros que sejam similares. Essa crença no poder da experiência em detrimento da mera lógica é fundamental no commom law, que confere autoridade às cortes independentemente de sua posição institucional hierárquica. Sendo que, para ser válida, a regra jurídica deve estar vinculada às circunstâncias fáticas que lhe deram origem.
Apesar das críticas ao modelo de decisões restritas ao caso concreto, está fortemente intrincada na cultura jurídica norte-americana a noção de que o julgamento se destina àquele caso concreto, sendo citada uma passagem da audiência do que veio a ser um Justice da Suprema Corte:
“Judge Roberts (today the Chief Justice of the U.S. Supreme Court) thus claimed in the nomination hearings before the Congress Judiciary Committee that he was “not sent there to make law” but to “take whatever case comes before [the Court] and just decide the case.” He thus endorsed judicial minimalism, with its emphasis on deciding cases “narrowly and shallowly,” as opposed to “broad and deep” rulings, which has a long history in the U.S. legal thinking.” (Komárek, 2013, p. 164)
Assim, existe um senso comum de ceticismo em torno do modelo legislativo de visão do precedente.
Isso decorre de uma visão de que as regras jurídicas criada judicialmente seriam não-democráticas, “The close attachment to the case-bound model responds to the concern of undemocratic nature of judge-made law.” (Komárek, 2013, p. 165). Sendo que a legitimidade do julgados se afere na medida em que as decisões ficam vinculadas aos casos similares, nos quais interesses similares estão em discussão. “In essence, to make judicial lawmaking “democratic” in Peters’ understanding of the term, legal decision-makers must stick to the case-bound model.” (Komárek, 2013, p. 165)
No entanto, a suprema corte dos Estados Unidos não funciona com foco em decidir o caso concreto. Atualmente a Corte decide em média oito casos por ano e tem o poder de selecionar quais casos quer julgar, bem como é vista mais como uma instituição política do que jurídica. Ainda assim, os estudiosos tentam reconciliar o funcionamento da suprema corte com o modelo tradicional do common law.
“The focus on “deciding cases,” which underlies the case-bound model, does not correspond to the actual functioning of the U.S. Supreme Court, however. The present Court delivers only around eighty opinions a year and has the power to select its cases;103 it is widely seen as a political rather than judicial institution.” (Komárek, 2013, p. 165)
Por outro lado, a posição das supremas cortes da europa são diferentes desde a sua concepção, possuindo uma função diversa das demais cortes dentro do sistema legal. A corte de cassação, por exemplo, sempre teve a missão não de julgar casos, mas de fiscalizar a correta aplicação da lei pelos demais tribunais. Além disso, as cortes constitucionais, fundadas na segunda metade do século 20, atuaram como guardiões da transformação de regimes totalitários para democracias. Estes tribunais construíram sua autoridade e legitimidade em premissas diversa do simples julgamento de um caso concreto, sendo sustentado consitentemente de que tais cortes não fazem parte do judiciário ordinário.
Assim, como poderia esse modelo de cortes, que induz a um modelo mais legislativo de precedente, ser usado na Europa, em uma aparente contradição com o civil law, que assume ingenuamente que os juízes não fazem direito e que normalmente excluem o precedente das fontes reconhecidas do direito?
Sendo breve, esta seria uma visão caricata do direito continental, que nunca negou de fato que os juízes fazem direito, em vez disso, os juízes podem criar direito dentro das limitações impostas pelas legislações e pelas ambiguidades linguísticas. No entanto, é uma questão diferente dizer que um caso julgado deve ser seguido por outro posterior, isso depende da concepção de fonte do direito adotado no sistema jurídico, no quais podem ocorrer uma exclusão dos precedentes como fontes do direito.
Hoje em dia, não é mais controverso que as decisões são fontes do direito, em que pese no direito continental haja uma visão de que as decisões prévias estão vinculadas ao fato, o que pode ser encarado como uma resposta à problema democrática de criação de direito pelo judiciário.
“Today, it is no longer controversial that previous judicial decisions are among the sources of law. Continental legal thought continues, however, to present previous decisions as “binding in fact” at most, which can be seen as the response to the democratic problem of judicial lawmaking.” (Komárek, 2013, p. 167)
Os teóricos do commom law veem o modelo do case-bound superior, já que dizem incutir a experiência dentro do sistema legal, no entanto, o autor sustentará que o modelo legislativo, complementado por outros fatores, pode cumprir esse objetivo, ainda que de outro jeito.
“IV. THE LIFE OF LAW IN THE LEGISLATIVE MODEL”
A exclusão das decisões judiciais das fontes do direito às vezes à atríbuída à máxima de Justiniano, ““cum non exemplis, sed legibus iudicandum est”— “decisions should be rendered in accordance, not with examples, but with the laws.”” (Komárek, 2013, p. 168). Porém, não é como se essa máxima fosse aplicável não apenas à decisões judiciais, mas também para argumentos relacionados à experiência no geral, sendo que a experiência não é menos importante para o direito continental do que é para o commom law. o que muda é a forma de se utilizar a experiência contida nas decisões prévias que muda:
“It is the way in which experience, contained in previous decisions of particular cases, is being used that distinguishes continental from common law and which leads to the continental preference of the legislative model of reasoning.” (Komárek, 2013, pp. 168-169)
Para ser autoritativa, as decisões precisam ser apresentadas em fórmulas abstratas, subtraindo o contexto do caso particular.
“For many reasons, which cannot be fully expressed here, law, as “implicated” in judicial decisions, was often stripped of the context of the particular case or controversy. To be authoritative, it had to be transformed—systemized—and put into an abstract formula by actors other than courts.” (Komárek, 2013, p. 169)
Essa característica não torna a utilização das decisões judiciais, de forma abstrata, não torna o sistema deficiente ou primitivo, apenas diferente. Lembrando que no direito continental a produção de normas também envolve outros atores. “The employment of other actors in the production of authoritative law responded, to a considerable extent, to concerns about the purported “maximalism” of the legislative model. Judicial decisions and their pronouncements were constantly remolded by other actors.” (Komárek, 2013, p. 169)
Hoje, o modelo legislativo de lidar com decisões prévias está enfrentando uma crise, na medida em que o judiciário tem aumentado de importância como fonte de produção normativa, sendo que, o modelo do case-bound não necessariamente será a solução:
“Today, this conceptualization of the legislative model, based on the Continental European experience, faces several problems. Courts have become much more important for the production of legal norms. The highest tribunals, both ordinary supreme courts and constitutional courts, self-consciously make law, and legal doctrine does not seem able to play the same part as in the past.” (Komárek, 2013, pp. 169-170)
“This suggests that the continental method of reasoning with previous decisions is in crisis. The question is whether, in light of the experience of the common law tradition, the adoption of the latter’s “case law technique” and the case-bound model is the right cure. The exploration of both models presented here suggests that it is not.” (Komárek, 2013, p. 170)
“CONCLUSION”
Um entendimento adequado de como os juristas práticos lidam com as decisões prévias vai além da tradição idealizada do commom law, em que se foca mais no que restou decidido do que o que se disse no caso. Advogados e juízes comumente argumentam com os casos prévios de uma forma similar com o que se dá com textos legais. Os teóricos do commom law veem com suspeita essa prática, falhando em localiza-la dentre as formas legítimas de se trabalhar com argumentação legal, bem como falha em compreender a forma como o direito e os juristas europeus trabalham com os casos prévios.
Assim, o artigo apresentou uma alternativa ao paradigma dominante no commom law, com o conceito mais amplo de argumentação com casos prévios e seus dois modelos básico, o case-bound e o legislativo.
“The key distinction between the two traditions lies in the conceptual separation of the function of the highest courts on the European continent. These courts were not established in order to adjudicate real-life disputes, as their common law counterparts originally were, but to say what the law is and to control its application by lower courts.” (Komárek, 2013, pp. 170-171)
“Contemporary supreme courts in common law jurisdictions are functionally separated from other courts as well. Nobody expects them to decide individual disputes that do not have wider relevance for the legal and political system. But insisting that supreme courts make law “as judges make it” puts them into an uncomfortable position. Their legitimacy is constantly challenged by the dilemma of acting as courts and at the same time making law.” (Komárek, 2013, p. 171)