Anotações pessoais

Para Karl Larenz, o precedente é apenas uma decisão que soluciona um caso concreto e cujas razões podem ser adotadas em casos posteriores. O direito judical não é uma fonte de direito propriamente dita, pois não tem vinculação para os juízes em casos futuros, já que, encontrando razões para não seguir um precedente, o juiz não apenas pode como deve decidir de forma diferente.

Os precedentes teriam, quando muito, uma efetividade análoga ao de uma lei, na medida em que pode influenciar a tomada de decisão e que costuma possuir uma presunção de correção

O que pode acontecer é que a decisão venha a ser incorporada ao direito consuetudinário, quando haja expectativas sociais (não apenas entre os juristas) legítimas de que o direito afirmado na decisão tem vinculatividade.

Por fim, há casos de tribunais alemães que deram decisões pensando como soluções gerais para casos futuros, uma vez que seriam situações massificadas. O que não afasta a crítica de que o judiciário está extrapolando suas funções de administração da justiça no caso concreto para adentrar no campo do legislador, o que somente seria aceito, excepcionalmente, em casos cuja ausência de regulamentação geraria uma insegurança insuportável e que não se poderia aguardar pelo legislador.

Capítulo V Métodos de desenvolvimento judicial do direito

5. O significado dos “precedentes” para a constituição do “Direito judicial”

Go to annotation “Os tribunais resolvem casos concretos. Uma opinião jurídica expressa por um tribunal, quer se apresente como interpretação, como desenvolvimento do Direito imanente à lei ou superador da lei tem, por isso, unicamente importância directa para o caso concreto a resolver. Mas o tribunal pretende que a sua resolução esteja de acordo com o Direito vigente. Deste modo, afirma que a interpretação por ele realizada é «adequada», que é «necessário» integrar as lacunas, que está «justificado», pelos motivos por ele indicados, um desenvolvimento do Direito superador da lei. Aqui inclui-se simultaneamente a afirmação de que, no futuro, todo o caso semelhante há-de ser resolvido de acordo com a máxima assim estabelecida.” (Larenz, 1997, p. 610)

Go to annotation “Os «precedentes» são resoluções em que a mesma questão jurídica, sobre a qual há que decidir novamente, foi já resolvida uma vez por um tribunal noutro caso. Vale como precedente, não a resolução do caso concreto que adquiriu força jurídica, mas só a resposta dada pelo tribunal, no quadro da fundamentação da sentença, a uma questão jurídica que se põe da mesma maneira no caso a resolver agora” (Larenz, 1997, p. 611) (…) Go to annotation “A consequência é que os precedentes, sobretudo os dos tribunais superiores, pelo menos quando não deparam com uma contradição demasiado grande, são considerados, decorrido algum tempo, «Direito vigente». Assim se forma em crescente medida, como complemento e desenvolvimento do Direito estatuído, um «Direito judicial».” (Larenz, 1997, pp. 611-612)

Go to annotation “Apesar disso, a questão de se os precedentes são fontes do «Direito vigente», se o «Direito judicial» se equipara ao Direito legal, não pode ser simplesmente respondida de modo afirmativo. Tão-pouco os tribunais, segundo a nossa organização jurídica, estão indubitavelmente «vinculados» aos precedentes como estão, por exemplo, à lei. Não é o precedente como tal que «vincula», mas apenas a norma nele correctamente interpretada ou concretizada. Porém, todo o juiz que haja de julgar de novo a mesma questão pode e deve, em princípio, decidir independentemente, segundo a sua convicção formada em consciência, se a interpretação expressa no precedente, a concretização da norma ou o desenvolvimento judicial do Direito são acertados e estão fundados no Direito vigente. Portanto, o juiz não deve aceitar de certo modo «cegamente» o precedente.” (Larenz, 1997, p. 612)

Go to annotation “Os precedentes podem contar a seu favor com uma certa presunção de correcção; porém o juiz não deve abandonar-se a eles sem qualquer prevenção, mas tem que fazer um juízo próprio, pelo menos quando surjam dúvidas sobre a correcção do precedente.” (Larenz, 1997, p. 613)

Go to annotation “Os precedentes e o «Direito judicial» deles procedentes podem, por isso, se os tribunais os seguem e o tráfego jurídico se orienta por eles, conseguir a mesma vigência fáctica ou efectividade que uma lei. Em contrapartida, a validade normativa, no sentido de vinculatividade - quer dizer, uma exigência que devem cumprir os tribunais, os órgãos administrativos e, finalmente, os indivíduos - não lhes cabe em regra. Qualificá-los como «fontes do Direito» depende daquilo que por tal se entenda. Se se qualificam como fontes do Direito todos aqueles factores que cooperam na criação e no desenvolvimento posterior do Direito, então a jurisprudência, mas também a ciência do Direito, são fonte de Direito. Em contrapartida, se por «fonte de Direito» se entende só a base do nascimento de uma norma jurídica que pretende validade normativa, no sentido de vinculatividade, nesse caso fontes de Direito estadual interno só o são a legislação e o uso originário numa convicção jurídica geral (como fonte de Direito consuetudinário).” (Larenz, 1997, pp. 614-615)

Go to annotation “Uma jurisprudência constante pode, certamente, adquirir vinculatividade se se converte em base de um Direito consuetudinário. Mas, para isso, de modo algum é já suficiente um período considerável de tempo em que se manifesta constante; o factor tempo não deve sequer considerar-se decisivo. O fundamento da validade do Direito consuetudinário é a convicção jurídica geral que se manifesta num uso constante. Para isso não basta que uma determinada orientação jurisprudencial seja aceite sem contradição ou quase sem contradição; antes é necessária a formação de uma convicção jurídica nos círculos participantes, isto é, não somente entre os juristas.” (Larenz, 1997, p. 616)

Go to annotation “Se, nestes termos, tão-pouco os tribunais estão vinculados aos precedentes - na medida em que, por exemplo, não haja deles surgido um Direito consuetudinário - , cabe entretanto perguntar se não tem o seu próprio peso determinante o facto de um tribunal superior ter já resolvido num certo sentido uma determinada questão jurídica sobre a qual são possíveis diferentes opiniões, sobretudo a existência de uma «jurisprudência constante».” (Larenz, 1997, p. 617) (…) Go to annotation “Também o Tribunal Constitucional Federal considera que os princípios de proibição da rectroactividade das leis não poderiam estender-se, sem mais, às resoluções dos tribunais. «Isto conduziria a que os tribunais houvessem de estar vinculados a uma jurisprudência outrora consolidada, mesmo quando esta se revela insustentável à luz do conhecimento apurado ou em vista da mudança das relações sociais, políticas ou económicas».” (Larenz, 1997, pp. 617-618)

Go to annotation “Na jurisprudência do Tribunal Federal de Trabalho e do Tribunal Social Federal encontram-se acórdãos em que estes tribunais concretizaram uma pauta, que carecia de ser concretizada, não só para o caso a resolver, mas também para todos os casos análogos, com a observação de que em todos os casos futuros haveriam de proceder do mesmo modo. Os tribunais adoptaram aqui, em lugar de uma resolução do caso particular, uma regulação geral que desce ao pormenor, como só o legislador costuma adoptar.” (Larenz, 1997, p. 619) (…) Go to annotation “A massificação de acontecimentos e a necessidade que daí decorre de uma legislação simples, detalhada, fácil de ter à mão, deveriam induzir aqui o legislador a criar uma tal regulação, em vez de se dar satisfeito com uma cláusula geral. A ausência aqui dessa regulação representa uma falha da ordem jurídica, que os tribunais se sentiram obrigados a remediar. Todavia, não se deve ignorar que os tribunais ultrapassaram aqui a sua missão genuína, administrar justiça no caso concreto e, de certo modo, actuaram substituindo o legislador.” (Larenz, 1997, pp. 619-620) (…) Go to annotation “Aqui, na verdade, não se trata já para o tribunal, de todo em todo, do caso concreto a resolver, mas somente da regra geral. Um tal procedimento contradiz claramente a repartição de funções entre os órgãos da legislação e os da administração da justiça.” (Larenz, 1997, p. 620) Go to annotation “Não obstante, se em casos excepcionais este procedimento deve ser admissível, então só o será sob duas condições: a ausência de uma regulamentação legislativa pormenorizada do correspondente âmbito de questões tem necessariamente como consequência uma insegurança jurídica que é incomportável para os círculos em causa; e não se pode contar com uma rápida intervenção do legislador. Além disso, as relações têm que ser tais que o tribunal possa divisar claramente as repercussões económicas, sociopolíticas e outras da sua regra; os dados empíricos para tal necessários têm que estar à sua disposição.” (Larenz, 1997, p. 620)