Analogia

Definição geral

Analogia é uma forma de integração do direito, para dar respostas a certas lacunas. Ela é definida de maneira geral como uma valoração de similitude, em que situações parecidas devem ter respostas do direito parecidas, ainda que um dos casos não tenha previsão expressa no direito vigente. Assim, aplica-se uma regra de direito prevista para um determinado caso para outro caso, em razão dessa relação de similitude.

De acordo com Karl Larenz:

““Entendemos por analogia a transposição de uma regra, dada na lei para a hipótese legal (A), ou para várias hipóteses semelhantes, numa outra hipótese B, não regulada na lei, «semelhante» àquela. A transposição funda-se em que, devido à sua semelhança, ambas as hipóteses legais hão-de ser identicamente valoradas nos aspectos decisivos para a valoração legal; quer dizer, funda-se na exigência da justiça de tratar igualmente aquilo que é igual. A integração da lacuna da lei, por via de um recurso a um princípio ínsito na lei, funda-se em que a situação de facto não regulada expressamente na lei é aquela a que o princípio (igualmente) se refere, sem que aqui intervenha um princípio contrário.” (Larenz, 1997, pp. 540-541)”

““Por essa razão as previsões legais podem não ser absolutamente iguais nem desiguais entre si; mas têm de concordar precisamente nos aspectos decisivos para a valoração jurídica.” (Larenz, 1997, p. 541)”

Para Bobbio:

““Entende-se por "analogia" aquele procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulado a mesma disciplina de um caso regulado de maneira semelhante.” (Bobbio, 2010, p. 303) (…) “é aquele procedimento mediante o qual se manifesta a chamada tendência de todo sistema jurídico a expandir-se para além dos casos expressamente regulados. Foi amplamente usado em todas as épocas.” (Bobbio, 2010, p. 303)”

Para Tercio Sampaio Ferraz Jr.:

““Em geral, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para determinada facti species, é aplicável a conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança. Define-se também como aplicação extensiva (gerando confusão entre analogia e interpretação extensiva) de princípios extraídos de uma lei a casos juridicamente semelhantes, isto é, que são essencialmente iguais nos aspectos importantes e desiguais nos secundários, tendo em vista uma decisão (Enne-cerus-Nipperdey, 1960). Fala-se ainda de aplicação de disposições legais positivadas a casos não totalmente conformes e não regulados expressamente, mas que podem ser subsumidos às “ideias fundamentais’’ daquelas disposições.” (Ferraz Junior, 2018)”

““Levemos em conta essas injunções para afirmar que, através da assunção de critério de semelhança relevante, a analogia aparece no direito como técnica prescrita em lei que tem por fim fazer o intérprete deduzir a norma aplicável a determinado caso. A similitude relevante deverá ser razão suficiente "de uma lei" que permite a extensão analógica de um caso a outro, atribuindo a fato dito "não-regulado" a mesma disciplina de fato regulado de maneira semelhante. Assim é que o direito dispõe ser necessário que os dois casos, aquele regulado e o "não-regulado" tenham em comum a ratio legis.” (Haret, 2010, p. 1000)”

Semelhança

A semelhança que dá ensejo à aplicação da analogia não pode ser uma semelhança qualquer, deve ser relevante.

““O mesmo vale no raciocínio por analogia usado pelos juristas. Para que se possa extrair a conclusão, ou seja, a atribuição ao caso não regulado a partir das mesmas consequências jurídicas atribuídas ao caso regulado semelhante, é preciso que entre os dois casos não exista uma semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante, ou seja, é preciso remontar os dois casos a uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual foram atribuídas ao caso regulado aquelas e não outras consequências.” (Bobbio, 2010, p. 305)”

““O uso da analogia, no direito, funda-se no princípio geral de que se deva dar tratamento igual a casos semelhantes. Segue daí que a semelhança deve ser demonstrada sob o ponto de vista dos efeitos jurídicos, supondo-se que as coincidências sejam maiores e juridicamente mais significativas que as diferenças. Demonstrada a semelhança entre dois casos, o intérprete percebe, simultaneamente, que um não está regulado e aplica a ele a norma do outro. A analogia permite constatar e preencher a lacuna.” (Ferraz Junior, 2018)”

““em toda analogia, o importante é que se visualize uma semelhança essencial, e necessária, entre u m fato e outro, independentemente de que ocorram diferenças secundárias, que em nada impediram a sua aplicabilidade.” (Haret, 2010, p. 1001)”

Extensão analógica

A extensão analógica pode ser caracterizado também como uma forma de 202605190849 - Interpretação extensiva, mas cuja estrutura de argumento é feito como na analogia. É quando a própria regra de direito dá abertura para abarcar hipóteses não previstas por uma relação de semelhança, como em listas exemplificativas, quando se usa termos como “e congêneres”, “tais como”.

““Supomos demonstrado que a interpretação extensiva é admitida corriqueiramente em duas acepções: como sinônimo de analogia, trabalhando, portanto, com argumento a simili; e como interpretação extensiva propriamente dita, desenvolvendo-se com base em argumento a contrario. No primeiro caso, o que se aplica à analogia é aproveitado à interpretação extensiva, uma vez que diz respeito ao mesmo fenômeno interpretativo que alcança determinado objeto em vista de nexo de semelhança. Assim, por exemplo, dá-se nas listas taxativas especificamente nos itens que trazem a expressão "e congêneres" ou outros termos com este sentido e que, por conta desta abertura da lei, modifica o caráter tabular do inventário para uma forma-de-construção.” (Haret, 2010, pp. 1001-1002)”

Analogia geral e particular

A analogia pode ser de dois tipos, geral (analogia juris) ou particular (analogia legis). Geral quando se usa vários preceitos normativos para induzir uma norma e aplica-la a um caso não regulado. Já na analogia particular, parte-se de um único preceito para aplicar a um caso não regulado semelhante.

““Em geral, a doutrina entende que a analogia legis parte de um único preceito legal e aplica-o a casos semelhantes. Já a analogia juris parte de vários preceitos, obtendo, por indução, princípios que lhes são comuns, os quais, então, são aplicados aos casos não direta e expressamente previstos pelos dispositivos legais.” (Ferraz Junior, 2018)”

““A transposição de uma regra, dada para uma hipótese legal, numa outra «semelhante» a ela, quer dizer, que se há-de considerar igual na sua valoração, denomina-se analogia legis;” (Larenz, 1997, p. 544) (…) “Dela se distingue tradicionalmente a denominada analogia juris (34); mais exacta é a sua denominação como «analogia geral». Aqui, de várias disposições legais que ligam idêntica consequência jurídica a hipóteses legais diferentes, infere-se um «princípio jurídico geral» que se ajusta tanto à hipótese não regulada na lei como às hipóteses reguladas.” (Larenz, 1997, p. 544)”

No caso da analogia geral, é preciso tomar muito cuidado com as regras particulares sobre as quais se diz inferir um princípio geral, se essas regras são realmente generalizáveis.

““Para o procedimento aqui designado como «analogia geral» é, portanto, decisivo recorrer à ratio legis comum a todos os preceitos particulares, assim como à sua generalização. A esse respeito há-de analisar-se sempre cuidadosamente até que ponto é aquela realmente susceptível de generalização e se as particularidades de certos grupos de casos justificam uma valoração divergente.” (Larenz, 1997, p. 548)”

Para a analogia geral, não é necessário que sempre se parta de várias regras, pode ser possível inferir o princípio geral a partir da ratio legis de uma regra particular.

““De resto, nem sempre é necessária uma «analogia geral» para a descoberta de um princípio geral. De vez em quando é suficiente esclarecer a ratio legis subjacente a uma disposição legal particular, assim como saber que esta ratio legis se refere a um âmbito de casos mais amplo do que o mencionado na lei.” (Larenz, 1997, p. 551)”

Argumentum a majore ad minus

Argumento do quem pode o mais pode o menos.

““Numa relação muito próxima com a analogia está o denominado argumentum a majore ad minus (48). Este diz: se, segundo uma disposição legal, para a previsão A vale a consequência jurídica C, então esta tem que valer «por maioria de razão» para a previsão B, semelhante àquela, pois a ratio legis da regra legal atende à previsão B ainda em maior medida.” (Larenz, 1997, p. 552)”

““A verdadeira justificação do argumentum a majore ad minus radica, do mesmo modo que a do argumento de analogia, no imperativo de justiça de tratar igualmente hipóteses que, do ponto de vista valorativo, são iguais, sempre que não seja imposto pela lei, ou esteja justificado por razões especiais, um tratamento desigual.” (Larenz, 1997, p. 554)”

Argumento a contrario

Para Karl Larenz, o argumento a contrario sensu é uma forma de analogia.

““À analogia e ao argumentum a majore ad minus contrapõe-se o argumento a contrario, o argumento pela inversa. Este diz: precisamente porque a lei ligou a consequência jurídica C (só) à previsão A, aquela não vale para outras previsões, mesmo quando estas devessem ser semelhantes a A. É óbvio que esta conclusão só está justificada quando a regra legal contém expressamente, ou ao menos segundo o sentido, a palavra «só», posta aqui entre parêntesis;” (Larenz, 1997, p. 554)”

““A questão de se uma regra legal permite um argumento pela inversa ou se, quando isso não acontece pode oferecer as bases para um argumento de analogia - uma analogia particular ou, em conexão com outras regras, uma analogia geral -, para um argumentum a majore ad minus ou para reconhecer um princípio jurídico geral já não é, por conseguinte, uma questão de lógica formal, mas da teleologia da lei e da valoração aí expressa, quer dizer, da ratio legis (54).” (Larenz, 1997, p. 555)”