Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 816. Direito tributário. ISS. Subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do imposto na industrialização por encomenda. Materiais fornecidos pelo contratante. Etapa intermediária de ciclo produtivo de mercadoria. Impossibilidade. Fixação do limite de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória. 
1. A solução da controvérsia quanto à incidência do ISS, nos termos do subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03, na industrialização por encomenda realizada em materiais fornecidos pelo contratante, passa pela identificação do papel que essa atividade tem na cadeia econômica. Se o objeto retorna à circulação ou à industrialização após a industrialização por encomenda, essa atividade representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, sujeita ao ISS. 
2. As multas tributárias moratórias decorrem do simples atraso no pagamento do tributo. À luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, adota-se o patamar de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória. 
3. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 816: “1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”. 
4. Recurso extraordinário provido. 
5. Modulação dos efeitos da decisão nos termos da ata de julgamento.

O recurso tem dois objetos diferentes:

• A constitucionalidade da cobrança do ISS, subitem 14.05, no caso de industrialização por encomenda, realizada com materiais fornecidos pela contratante, quando configurar etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria.
• limite da multa moratória.

• O voto do relator partiu de uma contextualização histórica para elaborar seu voto, pois nas legislações anteriores havia expresso que o serviço de "recondicionamento, acondicionamento..., de objetos não destinados à industrialização ou comercialização".
• Um dos pontos de partida do voto foi de que, mesmo diante das regras de solução de conflitos de competência (critério objetivo), essas regras podem ser afastadas no caso que a Lei defina como serviço, atividades que não sejam serviços, ou que envolveria fornecimento de mercadorias com valores significativos para fins de cumulatividade.
• O Relator deu maior relevância ao contexto geral da operação envolvendo a industrialização por encomenda, a partir do ciclo produtivo como um todo, e não a partir de uma etapa isolada.
• Nesse julgamento foi dada bastante importância ao precedente firmado na ADI 4389-MC, no qual foi ventilado o argumento da análise do ciclo produtivo como o critério principal para saber se incide o ISS na industrialização por encomenda.
• Considerando o argumento do ciclo produtivo, o caso concreto foi resolvido considerando que se tratava de uma etapa intermediária de uma fabricação de bens sujeita ao ICMS/IPI, concluindo com o afastamento do ISS.
• MODULAÇÃO DE EFEITOS: atribuído efeitos ex nunc

A Corte também tem assinalado que o mencionado critério objetivo pode, contudo, deixar de ser adotado nos casos em que a lei complementar defina como serviço atividade que, ontologicamente, não o é ou que envolva fornecimento de mercadorias de vulto significativo e com efeito cumulativo. Em casos assim, constata-se ter a lei complementar ampliado, indevidamente, a competência tributária dos municípios, ofendendo o texto constitucional.
Sobre esse assunto, cito os seguintes precedentes: ADI nº 4.389/DFMC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/11; RE nº 605.522/RS, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 6/10/20.

Considero ser possível se extrair do julgamento dessa medida cautelar a diretriz de que a solução da controvérsia a respeito da tributação incidente sobre a industrialização por encomenda passa pela análise do papel que essa atividade tem na cadeia econômica, e não propriamente pela análise isolada da atividade-fim desempenhada pela indústria contratada.
(trecho do voto do Min. Joaquim Barbosa na ADI 4389-MC)
Em suma, se o bem retorna à circulação ou à nova industrialização após a industrialização por encomenda, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, a industrialização por encomenda sujeita ao ISS.

Ocorre que, em seguida, Sua Excelência aduziu que o ISS deveria incidir mesmo que a industrialização por encomenda realizada pela ora recorrente se insira na cadeia produtiva do aço como etapa intermediária .
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Verifica-se que o Tribunal de Origem, ao decidir pela incidência do ISS sobre a industrialização por encomenda em questão ainda que ela se insira na cadeia produtiva do aço como etapa intermediária contrariou o entendimento por mim defendido no exame do presente tema de repercussão geral.
Concluo, portanto, pelo provimento do recurso extraordinário, reconhecendo a impossibilidade de incidência do ISS no tocante às industrializações por encomenda discutidas nos autos de objetos destinados à comercialização ou à industrialização.